中國國際貿易促進委員會

美國外資國家安全審查法案新動向及其影響

全球新冠肺炎大流行背景下,多國強化對外國投資的審查和限制,其中2020年2月13日正式生效的美國《外國投資風險審查現代化法案》(FIRRMA)實施條例尤為引人關注,并對西方國家相關立法產生了一定的示范和帶動效應。美國從第一次世界大戰至今,創設并不斷調整國家外資安全審查制度,試圖在“對外開放”和“國家安全”之間尋求適當平衡,但在近年也越來越顯現出將外資安全審查作為政策工具,對競爭對手進行防范和打壓的傾向。

一、美國外資國家安全審查的制度設計

美國長期保持著吸引外資和對外投資第一大國的地位,外來投資是二戰后美國經濟繁榮的重要原因之一。美外資國家安全審查制度始于軍事考量,但隨著之后意識形態、經濟競爭等其他因素的引入和交織發展不斷調整,經歷了一個從無到有、逐步強化的發展過程。

(一)美國外資國家安全審查制度的歷史沿革

1.制度醞釀時期(第一次世界大戰—1974年)。一戰期間,由于擔心德國企業在美投資軍事用途相關行業,1917年出臺《敵國貿易法》授予總統處理與敵國貿易關系的權力。二戰結束后,美國資本輸出大于輸入,促使其對應制定開放政策吸引外資。這一時期,除了對來自社會主義陣營國家的防范,以及對廣播、電子通信、航空、海運等個別產業的限制外,并沒有關于審查和限制外資的綜合性法案或專門執行機構。

2.制度初創時期(1974—1988年)。20世紀七十年代,美國國內經濟進入滯脹期,歐佩克國家憑借“石油美元”大舉購買美國資產,引發抵觸情緒。1975年美國外國投資委員會(CFIUS)的設立,成為美國開始建立外資審查制度的標志。但成立之初的CFIUS職能僅限于對外資調查和分析,協調外資政策的實施,并未發揮實質性作用。

3.制度形成時期(1988—2001年)。20世紀八九十年代,日資的大量涌入促使了1988年《??松?mdash;弗洛里奧修正案》和1992年《伯德修正案》的相繼通過。在這一時期,CFIUS被升格為具有實質審查權并能初步決定采取強制措施的國家安全審查機構。至此,美國針對外資并購的國家安全審查制度基本形成。

4.制度完善時期(2001—2017年)。“9.11”恐怖襲擊后,國家安全問題成為美政府和民眾的首要關切。以迪拜港口并購案為導火索,《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)出臺。此后,CFIUS的權限不斷擴展,審查數量大幅上升。美國的外資審查制度于這一時期走向成熟。

5.強化審查時期(2018年至今)。特朗普政府進一步強化CFIUS的職能。2018年《外國投資風險審查現代化法案》(FIRRMA)進一步擴大CFIUS的審查范圍、審查權限和人員編制,增加危害國家安全的考慮因素,增強重啟審查權和新增中止交易權,從而使CFIUS監管權前所未有地得到擴大。

(二)美國外資國家安全審查的執行機構

CFIUS作為負責機構,隨美國外資安全審查制度體系的初創而生,幾經變遷,現由財政部牽頭,財政部長兼任委員會主席,設在財政部投資安全辦公室的秘書處承擔事務性工作。CFIUS成員分為:9個有投票權部門的負責人(財政部長、司法部長、國土安全部長、商務部長、國防部長、能源部長、國務院國務卿、美國貿易代表、國家科學技術政策辦公室主任);2個無投票權部門的負責人(勞工部長、國家情報局局長);5個觀察員部門負責人(白宮管理和預算辦公室、總統經濟顧問委員會、國家安全委員會、國家經濟委員會、國土安全委員會的負責人)。

CFIUS對安審項目實施分階段審查,經第一階段“一般審查階段”,認為存在疑慮的項目進入第二階段“特別審查階段”;經第二階段審查,可作出通過審查或附條件通過審查的決定,或者報告總統建議否決交易(若存意見分歧,也由總統裁定)。否決交易的決定由總統作出,其最終決定不受司法審查。此外,CFIUS每年還要定期向美國國會匯報審查情況,從而形成了總統、國會和CFIUS三方共同進行外資審查的監管體系。

二、FIRRMA實施細則展現出美國外資安全審查的發展取向

2020年2月生效的FIRRMA實施細則,是FIRRMA的具體操作指南,在外資審查范圍、強制申報、審查時限等方面做出一系列重要調整和詳細規定,體現出了美國在推動外資國家安全審查“現代化”方面的發展取向,主要特點包括:

一是審查范圍更寬泛,首次將非控制性投資納入。CFIUS以往僅對可能導致外國人實際控制美國企業業務的交易具有管轄權,而“控制”的重要標準一般是外資持股10%以上。FIRRMA實施細則首次建立了對于特定領域非控制性投資的審查程序,允許CFIUS對涉及關鍵技術、關鍵基礎設施或敏感個人數據業務的美國企業的非控制性外國投資開展審查。

二是審查對象更明確,詳細列示審查的具體領域。FIRRMA實施細則明確列舉了對非控制性投資應納入審查范圍的四類特定領域。一是關鍵技術,包括被列入《彈藥出口清單》《商業管制清單》等法規的關系國家安全的導彈技術、核技術和軍民兩用技術等,以及《2018年出口管制改革法案》所規定的新興和基礎技術,FIRRMA實施細則還詳細列舉了須審查的27個敏感行業。二是關鍵基礎設施,共涉及28類設施系統,包括美國企業擁有、運營、制造、供應或服務的重要信息系統和行業支撐控制系統,如衛星系統、電信設施、油氣存儲和管線系統、金融基礎設施、公共供水系統等。三是敏感個人數據,共涉及11項,包括企業直接或間接收集維護的可能被外國投資者以威脅國家安全的方式加以利用的美國公民信息,包括金融數據、位置信息、健康數據、基因檢測資料、通信數據、政府人員信息等。四是軍事等特定設施(樞紐機場、戰略海港、軍事設施、政府機構等)周邊房地產,其附錄中分類列出了有關設施的詳細清單約200處。

三是申報要求更嚴格,首次增加“強制申報”要求。一直以來,美國外資安全審查都是企業自愿申報。此次生效的FIRRMA實施細則規定了實行強制申報的情形:一是外國政府在交易中直接或間接獲得“重大利益”的,即外國投資者在美企業中直接或間接擁有25%或以上的表決權,且外國政府直接或間接擁有該外國投資者49%或以上的表決權;二是投資“CFIUS關鍵技術試點計劃”范圍內業務的美國企業,包括核能發電、半導體制造和生物技術等敏感領域的設計、研發和制造企業。

四是審查程序更繁瑣,延長審查程序時限、授權收取申報費用及罰款。FIRRMA實施細則保留了CFIUS以往審查程序的核心部分,并給予CFIUS更多用于審查的時間。在審查費用方面,規定CFIUS可收取申報審查的投資項目交易額的1%作為申報費,上限30萬美元。在罰款方面,明確CFIUS可以對違反投資審查規定的當事方處以罰款,如在申報材料中發生重大遺漏、作出錯誤或虛假陳述的,可處以最高25萬美元的民事罰款;未能遵守強制性申報程序的,可處以最高25萬美元或等同交易額的民事罰款。

五是審查權限進一步擴充,審查政治化趨勢明顯?;贔IRRMA實施細則的出臺,CFIUS實現有史以來最大規模擴權,包括有權識別屬于其管轄范圍但沒有提交正式通知的交易;擁有中止交易權和豁免權,在審查期或調查期內即可暫停交易,而無須獲得總統指令,還可自行決定免除對某些交易的審查;對緩解協議的履行情況持續監督,保證切實消除國家安全風險。同時,引入“白名單”制度,進行國別差異對待,允許對特定國家享受部分審查豁免,并將英國、澳大利亞和加拿大等傳統盟友國家列入初始名單。

三、美國加速外資國家安全審查制度改革的影響和啟示

本質上,外資國家安全審查制度是一把雙刃劍,“缺位”可能威脅到國家安全,“越位”則可能影響國際資本流動和投資貿易便利化的大趨勢。FIRRMA及其實施細則的相繼出臺實施,不僅是其自身加速審查制度改革的標志,也將產生深遠的外溢效應??梢灶A見,隨著一些國家對產業鏈安全的關注和擔憂不斷上升,國際上有關跨境投資安全審查的相關法律政策還將繼續迎來一輪變革和升級,相關動向值得我們關注,也為我們提供了參考。

一是體現出美國外資安全審查制度跟進凸顯政策導向的因應思路。首先,解決模糊籠統的法律規定帶來的不確定性,引導企業自覺合規,同時完善相關法律體系的內部協調性。通過FIRRMA實施細則等新規出臺,美國試圖改變以往FINSA有關審查管轄范圍不夠具體明確以及落后于投資實踐的情況,并在擴大管轄范圍的同時,規范CFIUS擁有的自由裁量權。其次,貫徹政府的外資政策導向,通過調整法律來平衡及保障經濟發展和安全,進而達到干預甚至阻擾競爭者投資等政治目的。再次,擴大CFIUS管轄范圍及職能配置以應對數量不斷增加、架構日趨復雜的外商投資交易帶來的審查效率問題,并增強后續監管能力。

二是引發多國出臺或修訂政策法案限制外國投資。部分國家出于自身利益考慮或美國的示范效應,加強對外國投資的審查和限制。2020年10月正式實施的《外商直接投資審查條例》是第一個歐盟層面對來自歐盟以外直接投資的審查機制;英國則通過《外商投資審查新規》,擴大外資交易的審查范圍,并計劃設立類似于美國CFIUS的機構;德國2020年7月生效的《對外貿易和支付法》第15修正案將外資并購的安全審查標準由“實際威脅”調整為“可預見影響”;日本將計算機、半導體等20多個產業納入審查清單;澳大利亞將外資收購農場、大數據產業等作為敏感資產,不論交易性質或金額,均加以監管。

三是作為疫情背景下防范別國大舉投資并購的應急工具。部分國家擔心他國惡意收購受疫情影響資金緊缺、估值下降的本土重要企業,紛紛收緊境外投資政策以避免被“逢低抄底”。歐盟高級官員公開表示,歐洲國家應通過購買企業股份來化解外國資本“借助疫情危機收購歐洲資產”的威脅。歐盟主要國家也紛紛響應,分別加強了對境外投資的審查力度。印度作為發展中國家,則修改外國直接投資規則,規定“與印度領土接壤的國家”直接投資需要得到政府批準,防范意圖明顯。

四是恐將演化為經貿施壓的手段和談判籌碼。美國外資國家安全審查制度中,沒有明確界定“國家安全”的概念,僅列舉與國家安全相關的因素作為審查的依據,為其將外資國家安全審查作為政治打壓和博弈工具提供了操作空間。美國在FIRRMA實施細則中首次設立外資審查豁免的“白名單”制度,亦不排除其借此增加經濟博弈和談判籌碼對外施壓的可能。

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